赵晓力的“中国家庭资本主义化的号角”[1] 以及“反哺模式与婚姻法”[2] 两篇文章共同组成了他对“《婚姻法》司法解释(三)”[下称“《解释》(三)”]的批评。在一干批评声中,赵晓力贡献了一个独特的视角:他将2001年以来婚姻法的修法与释法解读为“资本主义化”的进程,并谴责这一进程瓦解了中国传统家庭的“反哺模式”,以此作为否定《解释》(三)第七条的理由。但这两篇文章对中国传统家庭财产模式的解读、对“资本主义”标签的使用、对《解释》(三)第七条的理解都过于随意,这使得文章的主要观点在事实和逻辑上存在较多缺陷,因而难以成立。

 

一、传统家庭财产制对反哺模式的保障

  “反哺模式”在传统中国得以存续数千年,是以父母和未婚或已婚子孙组成的家庭共有财产制为基础。中国传统上的家庭结构,是父子或父子孙的二代或三代小家庭同居。《礼记·曲礼》云:“大功同财”,《礼记·坊记》云:“父母在……不敢私其财”。自唐至清的历代律例亦规定:父母在,子孙不得别籍异财。父母和子女组成一个财产共同体,共同生活。这种情况下,父母将财产转移给子辈的基本方式是继承。

  自先秦以来历朝法律也都肯首父母主持下的诸子分产行为(独子一般不会提出父母在而分产的要求)。有研究者指出,从汉朝起,每个家庭一般要经过3-5次分家(包括父母死后的分产继承),历时20年左右,才将父母的财产完全转移给几个儿子[3]。

  无论同居共财还是诸子析产,女性在传统财产制中的享有的个人权益都极为淡薄。在室女不能参与分家继承,只能获得嫁妆。儿媳惟有栖身于夫家时才能有限的使用夫家财产。南宋前改嫁之媳尚可带走嫁妆[4],元后改嫁之媳非但不能分夫家财产,连嫁妆也不能带离夫家[5]。至1920年代,承认妻子可处分其私有财产还只是个别地区的少见习俗[6]。

  同居共财模式下,父母在世时始终可以自己掌握家庭财产。诸子析产模式下,财产是分批逐次转移给子辈,父辈手中亦始终可以保留足够的养老份额。排斥女性权益的财产制度则最大限度的确保了父辈的财产只向血亲子孙传递,不会因为婚姻变故而被脱离家庭的姻亲分割稀释,减少家族的财产总量,威胁到子孙反哺父母的经济能力。是以费孝通提出“反哺模式”概念之时,亦指出在传统社会中,这一模式的成立一定程度上是以男尊女卑、媳听婆命的封建宗法为支撑[7]。

  传统家庭财产制在近代的崩解肇始于西法东渐引入的个人主义逐步取代家族主义。《中华民国民法》率先确认子辈有独立的分家析产之权,毋须父母同意[8]。1950年《婚姻法》则明确了女方对婚前财产的个人所有权和对婚后财产的共有权[9]。土地私有制的废除更抽离了传统家庭的核心财产:土地,使传统家庭财产制沦为空壳。父母辈首次遇到了在世之时即需将家庭的主要财产向子代传递,且可能在传递中损耗减少的问题。

  风险随之产生。家庭主要财产由父母转移给子女之后,父母如何确保子女会履行反哺义务,保障自身的养老安全?费孝通在江村调查时发现,民国时父母将财产向下一代转移,可能采用书面契约的方式来明确规定子辈的反哺义务:“分家时要约请父系、母系双方的亲戚,当着他们的面规定各个儿子应得的部分,还要规定儿子的赡养义务,那个儿子养父亲,那个儿子养母亲。协商定当后,请个识字的人写成文书,姑舅双方亲戚也要在文书上画押作证。” [10] 这当然不是因为江村村民忽然变成了西式法制的拥趸,开始尝试以契约伦理重构乡土社会。而是当反哺模式的经济基础面临巨大变革时,承受风险一方必然理性的寻求更可靠的保障,即借助法律形式来固化双方在这一模式中的权利义务。清至民国的徽州分家阄书之中,常订立有赡养条款,或为父母留出“膳田”,或约定诸子的赡养义务[11]。河北民间亦有诸子分家时为父母留出“养老地”的习俗,以物质担保打消父母对子女能否尽反哺之责的隐忧[12]。无论契约文书还是实物保证,都非如赵晓力所说:“人伦亲情比一纸协议更可靠,几千年来形成的天经地义的东西比法律更长久”[13]。即便不订立文书的情况下,维系着反哺模式继续存在的最重要保障,恐怕也不是亲情,而是乡土社群中的舆论形成的巨大道德压力。当舆论规制力随社群变迁也趋于消弭,父辈又缺乏财产制度保障之时,反哺模式的存续便遇到了深刻危机[14]。

  因此,赵晓力对2001年以来婚姻法修法与释法的批评,指责其破坏家庭的亲情纽带,损害反哺模式,我认为是选错了靶子。数千年来,反哺模式存在的基础是传统家庭财产制为父辈提供的经济保障,和宗法制度所捍卫的家族财产完整。它的危机则源于20世纪上半叶开始的中国法制近代化转型,传统财产制度的解体,宗法制度的消亡,女性个人权利的伸张。这是社会发展的结果,而非亲情异化的产物。

 

二、《婚姻法》司法解释(三)第七条只是一个可选项

  即便从具体条文上考察,解释(三)第七条是否会导致赵晓力所说的,伤害家庭亲情纽带的后果,在我看来亦存疑惑。因为第七条赋予了家庭成员一种选择权,以排除这个条款的适用。即:购房时把房产登记在子辈夫妻双方名下。

  赵晓力说:“对这样的父母,法律应当引导他们认识到,把儿媳或者女婿排除在家庭财产共同体之外,而又要让他们共同承担养老育幼的职能,只能是缘木求鱼、南辕北辙。” [15] 那么普法工作者们何妨不更进一步,引导这样的父母们认识到,第七条已经为他们提供了把儿媳或者女婿纳入家庭财产共同体的具体操作方式:就是在房子产权证上写上小两口双方的名字。

  我们可以循赵晓力两篇文章中的思路推演一下,这么做对代际和睦实有莫大的好处:比起法律冷冰冰的规定房产默认属于小两口双方共有,让父母主动选择把房产交给儿媳或女婿,岂不是一种充满家庭温馨的宣示慈爱与信任的行为?儿媳或女婿见公婆或岳父母对其视如己出,岂不是心存感激,更加努力的反哺父辈?如果法律规定房产默认属于小两口共有,儿媳或女婿难道不会想:这又不是他/她父母给我的,是法律规定有我的一份,我何必念他们的好处?从而加剧了家庭内部的离心力?

  但归根结底,这种推测都是脱离实证的原心之论,对我们评判法条优劣并无助益。法律所提供的,实际只是一种风险的分配机制。这个风险就是传统社会中数千年来未有过的,用于反哺的家庭财产,在代际传递之后可能随婚变而被分割稀释直至危及反哺模式存续的可能性。传统社会中根绝了儿媳对夫家财产的权利和出嫁女儿对父母财产的权利,强有力的确保家庭财产只在男系血亲中流转,而不会落入姻亲之手。故而不会产生此类风险。但它和近代法制相冲突而瓦解之后,法律就不得不考虑如何将风险在两代之间进行分配的问题。

  法律在此有三种主要的风险分配方式:一是硬性规定:一方父母为婚后子女购买的房产,无论写谁的名字,都视为小两口共有财产。在《婚姻法》司法解释(三)颁布之前这是常见的情况:此时大部分风险是由出资的父母来承担。二是硬性规定一方父母为婚后子女购买的房产,只能写自己子女的名字。这有点接近中国传统家庭财产制的做法:让儿媳或女婿来承担大部分风险;三是为各方提供一种选择权:可以只归属自家子女也可以由小两口共享——视房产登记在谁的名下而定。即司法解释(三)第七条的做法。

  以上三种方案哪一种更合理?我认为,全都是合理的!盖民事法律作为任意性规范,提供的只是一种游戏规则,而个人在游戏规则之下还可以选择不同的博弈策略,从而最大限度的规避风险。

  例如,假设采用赵晓力所青睐的方案,规定一方父母为婚后子女购买的房产,无论写谁的名字,都视为小两口共有财产。那么倾尽积蓄出资购房的父母面临的一个现实担忧,就是子女结婚没两年就离婚,配偶带走一半房产,如此反复几次,养老钱便落花流水春去也,反哺模式又从何谈起。赵晓力对此的解决方案,是“道之以德,齐之以礼”,以道德教化促成家庭的和谐美满。这真是不食人间烟火的圣人之言。即使在礼教盛行的传统社会里,反哺模式的根本保障,也是同居共财或逐次析产的家庭财产制,而非道德教化。财产制度好比使机器运转的齿轮,教化只是齿轮上的润滑油。当财产制度发生根本变革之后,赵晓力却希望主要靠道德教化来确保反哺模式的运作。如此一来,风险将全部集中在响应道德感召的一方身上。如果一个制度被设计成越有道德的人越要承受高风险,那简直是对无耻者的最好的奖励。其最终效果,我很怀疑到底是“有耻且格”,还是礼崩乐坏。

  因此购房的父母作为一个理性人,对他们来说风险最低的博弈策略,不是如赵晓力所建议的努力把儿媳或女婿拴在家庭共同体之中,而是推迟向下一代转移财产的时间。比如直接以自己的名义购房,让子女借住。(这两年限购政策严苛,这个策略渐难用矣。)或者直接出钱为子女付房租,买房之事暂缓再议……社会在自身运行中,通过每个个体的理性博弈,将不断修正立法者的设计原意,直至达成新的风险均衡。

  同样,在司法解释(三)第七条提供了选择权之后,家庭各方仍将为把房产落在谁的名下而博弈。个案的最终结果很可能取决于各方的博弈能力及博弈策略。赵晓力把这种博弈一概推想为围绕家产的勾心斗角、尔虞我诈,预言最终将损害家庭的核心伦理价值。这似乎是受到了婚恋肥皂剧的深刻影响。其实这种博弈有多种形式,例如儿媳或女婿向上一辈奉献孝心,展示品格,建立信任——这实际是以个人信用为上一代提供一种风险担保——从而在家庭和睦的氛围中换取上一代将房屋登记在小两口双方名下,实现风险的平衡分配。

  无论采用什么样的风险分配方案,以个体利益最大化为目标的博弈在婚姻中都将不可避免的广泛存在,这是人的理性所决定。“大抵人有身,便有自私之理,宜其与道难一。”[16] 法律的目的正是以承认这一点为前提,寻求一套定纷止争的合理规则。我们何必充当假道学,一听到争产就皱起眉头?

  所以对司法解释(三)第七条大张旗鼓的挞伐真是大可不必。这个条款已经为各方提供了充分的选择余地。起码它不比赵晓力青睐的方案更坏。但我也不认为它比赵晓力所青睐的更好。它不过是为社会提供了一种多样化的风险分配方式。说到底,“法律的制定本身只意味着对某种问题采取一定的法政策性立场。如果社会需要的变迁强烈要求法律政策的变更时,也不是绝对不允许无视条文的体裁和文理去解释。”[17] 这是我们评价法律优劣的一个标准。

 

三、婚姻“资本主义化”的完整内涵

  最后回顾一下赵晓力所批评的婚姻法的“资本主义化”问题。赵晓力指责2001年以来婚姻法一系列修法和释法逐渐把婚姻变成了投资收益关系,变成了赤裸裸的金钱关系[18]。但所谓“资本主义”,除了资本市场化之外,还蕴藏着法治化的的内涵。如韦伯所言,“资本主义经营得以存在的最重要条件之一,总的来说就是法律的理性化与系统化,尤其是法律程序的运行过程具有越来越大的可计算性。” [19] 其表现在婚姻法之中,便是对于各方财产权利的精细厘定,对于各方所担风险的详细分配。何以中国大而化之的传统家庭财产制能延续数千年,一至西法东渐之际即冰雪消融?很大原因即在于无法解决精确计算和风险分配的问题。从这个意义上说,婚姻家庭的资本主义化,从中国法制近代化时就开始了。

  赵晓力所推崇的,以传统“家产制”而非资本来解决家庭财产的增值分配、风险分担等问题。恐怕是被宗法伦理的说辞遮蔽,没有看到传统家产制下同样将婚姻视为投资的事实。《廿二史劄记》“财婚”条云:“魏、齐之时,婚嫁多以财币相尚,盖其始高门与卑族未婚,利其所有财贿纷遗,其后遂成风俗。凡婚嫁无不以财币为事,争多竞少,恬不为怪也。”[20] 至唐宋时取妇又看重嫁奁丰薄,争娶富孀或屈身入赘以赀财亦成风尚[21]。

  所以中国传统家产制中,“利用子女结婚的契机传递家业”[22] 往往只是迫于现实(税赋压力、家庭不睦)的无奈之举;而利用子女结婚的契机扩充家业,实现财富增长,则是一种积极主动的趋势。既然一切婚姻收益归家庭所有,那么,父母视婚姻为投资买卖,自然是一种理性选择。只是由于个体权利缺位,这种投资的收益方,往往以家族的面目出现,而不像资本主义法律制度下那样,可以清晰的计算到投资者个人而已[23]。

  因此,当赵晓力引导我们重温马克思的名言:“资产阶级撕下了罩在家庭关系上的温情脉脉的面纱,把这种关系变成了纯粹的金钱关系”之时,我们应当想一想,被金钱关系取代的东西是什么。那样我们或许就会记起这句话的上下文:“资产阶级……把一切封建的、宗法的和田园诗般的关系都破坏了。它无情地斩断了把人们束缚于天然尊长的形形色色的封建羁绊。……一切固定的僵化的关系以及与之相适应的素被尊崇的观念和见解都被消除了,一切新形成的关系等不到固定下来就陈旧了。一切等级的和固定的东西都烟消云散了,一切神圣的东西都被亵渎了。人们终于不得不用冷静的眼光来看他们的生活地位、他们的相互关系。” [24]

  这不是一件好事吗?


注释:

[1]赵晓力:“中国家庭资本主义化的号角”,载《文化纵横》2011年2月号。

[2]赵晓力:“反哺模式与婚姻法”,载《法制日报》2011年8月20日第7版。

[3]邢铁:“我国古代的诸子平均析产问题”,载《中国史研究》1995年第4期,第3页以下。

[4]《礼记·杂记下》郑玄注引汉律 “弃妻畀所赍”。

[5]《清律例》“其改嫁者,夫家财产及原有妆奁,并听前夫之家为主”。参见赖建诚:“守寡有理”,载氏著《经济史的趣味》,台北允晨文化公司,2010年,第357页。

[6]前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》(下册),中国政法大学出版社,2000年,第765页。此一习俗在调查中仅见于奉天省洮南县,调查者亦认为少见。同书中对黑龙江省12县的调查记载:仅3县允许寡妻再嫁时带走嫁奁,9县习惯均不许自由带走嫁奁;浙江省宣平县调查记载当地允许再嫁寡妇带走嫁奁,但调查者亦指出此习俗与“现行律及判例相抵触”;而甘肃、陕西、湖南、湖北、江西、安徽、山西、奉天等省另有习俗:寡妇再嫁时彩礼归前夫家,或由婆家向前夫家支付钱财为寡妇“赎身”。

[7]费孝通:“家庭结构变动中的老年赡养问题:再论中国家庭结构的变动”,载《北京大学学报》1983年第3期,第11页。

[8]1928年《中华民国民法》第1127条:“家属已成年或虽未成年而已结婚者,得请求由家分离。”

[9]1950年《婚姻法》第23条:“离婚时,除女方婚前财产归女方所有外,其他家庭财产如何处理,由双方协议。”

[10]费孝通:前引文,第10页。

[11]俞乃华:“清至民国徽州文书档案对家庭赡养方式之解读”,载《黄山学院学报》,2011年2月号,第8页以下。

[12]王跃生:“20世纪三四十年代冀南农村分家行为研究”,载《近代史研究》2002年第4期,第174页以下。

[13]赵晓力:前注2引文。

[14]参见郭于华“代际关系中的公平逻辑及其变迁——对河北农村养老事件的分析”,载《中国学术》2001年第4期,第221页以下。

[15]赵晓力:前注2引文。

[16]《近思录·克己》

[17]铃木禄弥:《物权的变动与对抗》,渠涛译, 社会科学文献出版社,1999年,第29页。

[18]赵晓力:前注1引文。

[19]马克斯·韦伯:《经济与社会》(第二卷上册),阎克文译,上海世纪出版集团,2010年,第1020页。资本主义制度下法律的“可计算性”(calculable)是韦伯的法学理论的核心观点之一。韦伯认为:“现代资本主义企业……需要一种法律机构和管理系统,它们的职能至少在原则上能够根据固定的一般规则被合理地计算出来,像人们计算某一架机器大概可能的功率一样。……它不能……容忍执行家长制的管理。”(见马克斯·韦伯:《政治著作全集》,慕尼黑1921年版,转引自卢卡奇:《历史与阶级意识——关于马克思主义辩证法的研究》,杜章智等译,商务印书馆,1992年,第159页。)韦伯的研究者也指出:“韦伯宣称,资本主义需要一个具有高度可计算性的规范秩序。他的法律类型学研究就指明了只有现代的、合理性的法律或者是逻辑形式合理性能够提供必要的可计算性。”(见大卫·M·楚贝克:“马克斯·韦伯论法律与资本主义的兴起”,时飞译,
http://www.gongfa.com/chubeikeweibo.htm,2011年8月24日访问。)

[20]赵翼:《廿二史劄记》卷十五。

[21]李淑媛:《争财竞产——唐宋的家产与法律》,台北五南图书出版公司,2005年,第218页以下。

[22]赵晓力:前注1引文。

[23]有研究指出,中国传统社会的经济模式可称为“家庭主义”。“所谓‘家庭主义’,就是在计算成本和收益时,以家庭为单位计算,而不具体到家庭内成员个人。……中国社会大致是沿着家庭主义的路径发展起来的,而西方世界则是沿着个人主义的路径发展起来的。”见盛洪:“论家庭主义”,载《新政治经济学评论》,第四卷第2期,第72页以下。

[24]卡尔·马克思、弗里德里希·恩格斯:“共产党宣言”,载《马克思恩格斯选集》第一卷,中共中央编译局译,人民出版社,1994年,第274-275页。

2011年8月24日