2013年11月23日,中国国防部宣布在东海设立防空识别区。这一公告是否符合现行国际法规则?有何国际法效力?是否符合中国的国家利益?均是值得分析的法律问题,本文试探讨之。

 

一、“不违反”国际法与“符合”国际法之别

  连日来,中国外交部发言人多次表示,“中国政府划设东海防空识别区符合《联合国宪章》等国际法和国际惯例”。作为模糊的外交辞令,这么表述亦无不可。但以更严谨的法律措辞来表述,防空识别区仅仅是“不违反”现行国际法规则。即是说,在尊重公空飞行自由的大前提下,各国设立防空识别区的行为,与现行国际法规则不存在抵触之处。但同时,国际法中也不存在明确详尽的关于防空识别区的法律规范。目前全球仅有20多个国家设置了防空识别区,各国关于防空识别区的管理权限和管理规则各不相同,不存在国际通行和公认的防空识别区管理制度,很难说防空识别区已是一种得到国际社会普遍承认的国际惯例。所以,确切的说,防空识别区制度只是一种正在形成之中的国际习惯。

  这个区别在法律上产生的后果是,虽然国际法上没有明确的规则禁止一国设立防空识别区,但各国也不负有法定义务必须承认和尊重别国设置的防空识别区。设置防空识别区是一国的单方行为,他国政府可以自主决定是否承认该防空识别区的法律效力。如果他国政府不承认,也不触犯国际法。例如中国空军的战斗机就并不遵从日本的防空识别区规则,日本政府并不能因此主张中国违反了国际法。

  12月3日,中国外交部发言人表示,已“有19个国家和3个地区的55家航空公司向中方通报了飞行计划”。从国际法角度分析,他国航空公司向中方通报飞行计划,意味着中国对东海防空识别区的管理形成了事实,但这不等于他国政府承认了防空识别区。国际法上,具有法律效力的承认只能由政府或国际组织等国际法主体做出,而航空公司(无论国营或民营)均不是国际法主体,其通报飞行计划的行为并不具有国际法效力。从这个意义上说,日本政府完全没有必要禁止本国航空公司向中方通报飞行计划,即便通报了也不代表日本承认了东海防空识别区。

 

二、中国政府应明确保证一切穿越东海航空识别区的民航班机的安全

  中国公布防空识别区规则之后,国际舆论很快聚焦到一个问题,即“穿越东海识别区而不进入中国领空的民航班机,如果不向中方通报飞行计划,是否会遭到中国的武装处置”。依据国际法规则,这个问题的答案是极其清晰的。但外交部发言人在这个问题上却始终闪烁外交辞令,如“外国航空公司航班在东海防空识别区空域的正常飞越不会受到任何影响”,“《中华人民共和国东海防空识别区航空器识别规则公告》已有规定”等等。这么回答没有澄清任何问题,因为《中华人民共和国东海防空识别区航空器识别规则公告》并未明文界定何谓“正常飞越”。鉴于公告要求识别区内的一切飞机都“必须遵守本规则”,那么按一般逻辑理解,只有遵守本规则通报飞行计划的航班才是“正常飞越”。但国际社会等待中方说明的恰恰是“未通报飞行计划”的民航班机会被如何处置。

  依据1944年《国际民用航空公约》(芝加哥公约),中国在这个问题上并没有其他选择,而是必须保证一切民航班机的安全,包括未向中国提交飞行计划的航班。1984年国际民航组织主持订立的芝加哥公约第三分条申明:“为符合对人道的基本考虑,民用航空器上的人员的安全和生命必须得到保证”,“各缔约国承认各国必须抑制向飞行中的民用航空器诉诸使用武器,如果进行拦截,必须不危及航空器上的人员生命和航空器安全。”中国于1997年7月23日批准了这一分条。这一分条于1998年10月1日起发生法律效力。

  芝加哥公约第三分条第二款同时规定,各缔约国有权迫降未经许可而飞越其领空的航班。但这个条款并不适用于仅仅飞越防空识别区而不进入中国领空的航班。从法理上说,我国签署的国际条约,其效力高于国内的法律及各类规定。因此,即便飞越东海防空识别区的民航班机未按《中华人民共和国东海防空识别区航空器识别规则公告》向中方通报飞行计划,中国军方也必须优先遵守芝加哥公约第三分条的规定,保证民航班机的飞行安全,不能对其采取任何武力行为。

  所以,外交部发言人在这个问题上使用模糊的外交辞令是毫无意义的。中国批准芝加哥公约第三分条时已经明确承诺了不对民航班机使用武力,这是无可卸责的国际法义务。外交部应当清晰明确的向国际社会重申,中国会履行自己负担的法律义务,保证一切飞越东海防空识别区的航班的安全,无论这些航班是否向中方通报了飞行计划。

  或许,外交部发言人不愿作此清晰表态,是担心一旦开了这个口子,东海防空识别区规则的管辖范围和严肃性都将大打折扣。但这个麻烦是防空识别区规则自找的。既然依据国际法规则,中国军方不能对任何未通报飞行计划而飞越防空识别区的民航班机使用任何武力,那么措辞强硬的要求一切飞机都“应当向中华人民共和国外交部或民用航空局通报飞行计划”有多大意义?起草管辖区规则的时候是否全面检讨过了其与现行国际法规则的冲突之处?

  至于那些要进入中国领空的民航班机,依据芝加哥公约第六条,必须取得中方许可后方可进行飞行。即便不存在东海防空识别区,这些航班本来也要向中方提交飞行计划。防空识别区规则要求其提交飞行计划亦无意义。

 

三、防空识别区法律规则的未来

  一种观点认为,中国设立防空识别区的实践,为中国争得了未来参与制订关于防空识别区的国际法规章的资格。这种观点没有多少道理。防空识别区的国际立法进程不会像《南极条约》协商会议,只有开展了南极科考实践的协商国才有表决资格。防空识别区牵涉到一切在公空中开展飞行的国家的利益,这些国家都有资格参与到未来的防空识别区国际法规则的制订之中,就像内陆国同样有资格参与《海洋法公约》的制订。假如这种观点能够成立,那么如瑞士、蒙古等所有领空都与其他国家领空相邻,无法设置防空识别区的国家,岂非永远没有资格对防空识别区的国际法立法进程置喙了?

  展望未来防空识别区国际法立法进程,中国应当考虑,究竟什么样的防空识别区规则最符合中国的长远利益?中国未来终将成为一个面向海洋的蓝水国家。当中国的飞机在公空中飞行的时候,是否愿意不断向周边国家报备其飞行计划?早在四百年前,格劳修斯等国际法学家就目光深邃的看到,维护公海自由和公空自由才符合人类社会的根本利益。在一项国际习惯的形成过程中,我们的实践是应当推进这些自由,还是限缩这些自由?这是值得国际法学者与各国政府共同思考的问题。

2013年12月4日